法律论文：涉外网络消费中的法律难点问题研究
互联网使国际交往变得非常方便，涉外消费合同法律关系的形成只需在计算机上轻敲几下，其影响可能涉及世界任何国家和地区，但这些国家和地区与网络消费活动的联系紧密度往往很难衡量。显然，单纯运用最密切联系原则将使法官无所适从，从而使该原则的灵活性优势走向另一个极端，即成为法院适用本国法的一种借口或者造成无法可依的局面。在最密切联系原则出现之初，各国对其适用就给予了必要的限制，如“特征性履行”理论就是一个较好的限制方法，但它在网络消费合同中不一定能收到预期的效果，因为网络消费环境中的合同履行地很难确定。例如，在网络环境中以电子支付方式买卖计算机软件的电子消费交易中，软件直接通过网络传输，买方用电子货币支付，合同履行地既可以是软件传送的目的地即买方所在地，又可以是软件发送地即卖方所在地，这时特征性履行的区分意义不大。如果将网络消费合同交易的整个过程划分为若干阶段，信息商品的发送过程也可以划分为几个不同阶段：(1)买卖双方通过ISP签订消费交易合同；(2)卖方将商品发送到当地的ISP；(3)商品在若干ISP之间传递的过程；(4)商品传递到买方所在地的ISP；(5)从买方所在地的ISP传送到买方的电脑上。但我们很难说哪一个过程是特征性履行，这些过程都可以根据不同的情况将不同的ISP视为合同履行地。因此，特征性履行说不足以弥补最密切联系原则的缺陷，使之适用于涉外网络消费合同案件，即最密切联系原则不能作为涉外网络消费合同纠纷的法律适用方法。 (三)法律选择条款的效力问题 涉外网络消费合同案件的特殊性使传统国际私法遭遇挑战，在各国没有普遍认可新的连结点之前，解决问题的最好办法是允许当事人自主合意选择涉外网络消费合同的准据法，因为当事人的利益预期与冲突是消费合同的冲突法基础。[18]但涉外网络消费交易中的消费者处于弱势地位，当事人自主选择的法律未必符合公平原则，如经济强势的网络供应商提出缔结合同的标准条款(其中包括法律选择条款)，不容讨价还价。[19]美国学者经研究认为，这种法律选择条款的法律效力之直接动因是基于一种所谓的“包装紧缩合同”(shrink-wrap contract)，即软件厂商在销售其产品时在软件产品的外包装上印明，如果购买者打开该包装就须受一定协议的约束。由于该种合同涉嫌降低法定标准，减轻法律责任，又是一种附合合同，法院最初是持否定态度的。近年来，由于知识 |
